荆楚网 新闻前哨

华中科技大学新闻研究生 黎 力

    手机短信能快速传递信息，本来是有益于社会发展的，但是，由于相关法律不健全，缺少对发布短信的有力监管，让犯罪分子有可乘之机。为此，来自江西的政协委员王翔认为，利用手机发送黄色和违法活动短信的行为应视为传播淫秽物品罪，以确保人民群众正常、健康的社会生活秩序。
     新闻法学研究学者孙旭培说过：“任何传播活动都应遵循一定的规范，大众传播尤其需要立法加以规范。”在我国这样一个有长期封建历史的国家，人们对与性有关的问题一直采取回避态度，这种现象使得我国在此方面的立法显得十分薄弱，立法的质量和法律规定的科学性也都有待提高。但是这并不意味着我国没有这方面的立法，实际上，不仅《中华人民共和国刑法》的有关条文涉及这方面的问题，而且一系列法规对新闻传播中的“色情”和“淫秽”问题作了明确的规定：
     1.国务院1985年4月17日发布《关于严禁淫秽物品的规定》，其中第二条规定，“查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”。
     2.1988年12月27日新闻出版署公布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，对淫秽出版物及其范围作了较为详细的规定。
     3.1989年11月3日新闻出版署发布《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》，对如何确定“夹杂淫秽色情内容、低级庸俗，有害于青少年身心健康的”出版物，作了具体的解释和规定。
     4.1993年1月19日新闻出版署、公安部发布《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，对鉴定淫秽录像带、淫秽图片的权限、程度等作了规定。
     5.1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描写实际情况性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
     根据新法优于旧法、法律优于法规的原则，目前，应当根据新刑法的上述规定，判定什么是“淫秽”和“色情”物品。
     以上法律法规对“淫秽”、“色情”的判断作出明确的规定，但“淫秽”与“色情”是同义的吗？回答是否定的！无论是国外的一些立法，还是我国的有关法律、法规，都重视区分“色情”和“淫秽”：法律和法规似乎特别强调禁止“淫秽”的东西，对属于“色情”的东西的禁止性规定比较少，也比较缓和、宽容。在一些西方国家，甚至并不禁止色情作品，或者在一定范围内允许色情作品存在。这可能是因为“淫秽”的东西的社会危害性更大、也更加容易判断的缘故。要准确区分“色情”和“淫秽”，应当注意下列方面：
     首先，某件作品是否属于色情淫秽作品，应当注意从整体上进行分析和判断，而不应当仅仅关注其中的某些部分。
     注意对作品进行整体的分析，也是大部分国家通行的做法。例如，1934年，在美国“合众国诉《尤里西斯》一书”案中，纽约的一家巡回上诉法院认为，淫秽的标准不是孤立的淫秽段落的内容，而是“出版物从整体看是否引起淫荡的效果”。在1973年的“米勒诉加利福尼亚州政府”案中，美国联邦最高法院认为，各州可以禁止“那些显然令人生厌地描绘性行为的，以及从整体看没有严肃的文学、艺术、政治或科学价值的”著作的印刷和销售。
     其次，注意载体和传播特征。某件作品是否属于色情淫秽作品，也应当注意作品的载体和传播特征。如果作品采取了不恰当的载体，也就是说作品的载体不是通常被人们所认可的表现形式，那么就会降低作品的积极价值，甚至可能产生色情淫秽作品的嫌疑。同样的包含性方面内容的书籍，如果是为了指导夫妻性生活，或者是为了治疗性功能障碍而由相关专业人员向特定个人提供的，那么就不是通常所说的“色情淫秽作品”，但如果毫无限制地向未成年人提供，就可能属于“色情淫秽作品”。
     最后，尤其要重视鉴定的法律程序。判断某件作品是否属于色情淫秽作品，是一件严肃的事情，不仅涉及有关当事人的合法权益问题，也关乎重要的社会利益，因此应当依照法定程序进行鉴定，通过专门的程序和人员判断作品是否具有色情淫秽的性质。具体的执法人员个人无权根据自己的偏好、偏见等个人因素，随意认定某件作品是否属于色情淫秽作品。
     1.明确鉴定权限。关于淫秽物品的鉴定权限，有关规定的内容有一个变化过程。在新闻出版署1989年8月8日发布的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》中规定，鉴定淫秽色情出版物的最低权限属于省、直辖市、自治区人民政府。但是，后来由新闻出版署和公安部1993年1月19日联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，降低了鉴定权限。这个
     通知规定，在“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定，其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”（第二条）。据此，地、市公安机关治安部门就有权鉴定淫秽物品。
     因此，根据现行规定，对于淫秽物品的鉴定至少应该由地、市以上公安机关治安部门、新闻出版管理部门等鉴定，县级或者县级以下部门无权进行这类鉴定。
     2.应当有正规的书面鉴定意见。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》一式三份，鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字，并加盖‘淫秽物品审查鉴定专用章 ”（第三条）。这项规定意味着：第一，鉴定是否属于淫秽物品，应当有正式的书面鉴定书，口头鉴定是无效的；第二，鉴定书必须加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”，不加盖这样的印章的书面鉴定，没有鉴定人员签字或者仅仅有一名鉴定人员签字的鉴定书，也是无效的。
     3.对第一次做出的鉴定结论有异议的，可以要求重新鉴定。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“当事人对鉴定结论提出不同意见需要重新鉴定的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门的鉴定组重新鉴定。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。其他出版物的审查鉴定，仍按规定执行”（第四条）。
     4.最高行政鉴定机关是国务院主管部门。1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的分子的决定》第八条规定，“淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”。这里的国务院主管部门是指国务院直属的国家新闻出版署等部门。
     随着科学技术的发展，Internet国际互联网作为一种新兴的媒体日益影响着人们的生活，与其他媒体一样，在信息传播过程中不免会涉及到“淫秽”、“色情”的界定。
     根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条（五）项规定，在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式：
     第一种是在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属于淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不视为淫秽物品。
     第二种是在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属于淫秽网站、网页，但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。
     第三种是在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。
     那么，在互联网上犯传播淫秽物品罪的犯罪构成是怎样的呢？
     首先，客体要件。本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序，在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品，而是载有淫秽内容的数据、信息程序。
     其次，客观要件。即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
     A.互联网就是国际互联网。
     B.淫秽网站、网页，即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。
     C.站点即英文Website，是在国际互联网（WW W ）中网页所存放的地点，即网站。
     D.链接也称超文本链接，是指使用超文本标记语言HTML（Hyper t ext Ma r kup Language）编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立链接，从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或者通过一个特定的栏目访问同一站点上的其它栏目。
     E.淫秽站点链接服务，是指行为人在自己的网页与淫秽网站、网页之间设置超文本链接，使访问者可以通过行为人的网页访问被链接的淫秽网站、网页的一种服务。若仅与淫秽网站、网页中的单个文件（如单个影视压缩文件、播放文件等）相链接，则属于一种特殊“隐含链接”或者特殊“深度链接”，与“淫秽站点连接”至少存在以下区别：（1）前者不能使访问者通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他任何一个淫秽网页，后者则能通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他淫秽网页。（2）前者不能使访问者获悉淫秽网站、网页的地址（即淫秽站点），后者则能获悉淫秽站点。（3）从两者所传播的淫秽内容来看，显然是后者多于前者，社会危害性显然是淫秽站点链接大与仅对单一文件的深度链接。
     F.传播，即广泛散布。在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片，是指行为人明知为淫秽书刊、影片、音像、图片，却故意将该内容放在互联网上进行散布的行为，如采用在论坛中上传，贴图区贴图，向多个邮件地址发送邮件等形式故意传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
     再次，主体要件。本罪的犯罪主体为一般主体，包括个人和单位，均可构成本罪的主体。
     最后，主观要件。本罪主观方面是出于故意，过失不构成本罪，但不必出于牟利目的。根据法律规定，除了具备以上构成要件外，构成本罪必须达到“情节严重”的程度。所谓“情节严重”，在司法实践中，主要指多次地、经常地、大量地传播淫秽物品的或者造成严重后果的，等等。
     根据人类传播的五次革命的论点，广播、电视的传播及互联网络的传播，都是出版的不同形式。所以，只有在健全的法律法规约束下，我国的新闻传播业才会正常健康发展。
     （编辑：肖曜）