李为民

一

识别是国际私法学中的一个重要概念，理论界对这个概念的认识一直存在着争议。

第一种观点认为：在适用冲突规范时，首先要明确所处理的问题是属于什么法律范畴，只有先明确了这一点，才能进一步根据有关的联结点去选择应适用的准据法。将那些要处理的问题归入一定的法律范畴中去，在传统的国际私法中就叫做“定性”、“归类”或“识别”。

第二种观点认为：识别是指依据一定的法律观点或观念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，将其纳入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

第三种观点在第二种观点的基础上，认为识别还包括对有关冲突规范进行解释的内涵。

第四种观点认为：识别是对冲突规范的解释，是在适用冲突规范时，对其中某些法律名词的意义及内容的确定。

笔者认为，上述观点尚未完全揭示国际私法学中的识别的全部内涵，表述不够周密。科学揭示国际私法学中的识别的全部内涵，必须回答以下几个既独立又相互关联的问题，即谁识别？识别什么？什么时候识别？

二

识别主体，是揭示识别概念首先需要明确的理论问题。

识别的主体不是单一的，且在识别过程中的法律地位也是不平等的。当事人和法院都是识别主体。一个具有涉外因素的民商事案件发生后，在当事人之间不能对纠纷达成和解或调解的情况下，多会寻找司法的救济，为了选择最有利于自己的管辖法院以及适用最有利于自己的国家的法律，当事人在起诉前就需要判断案件是什么性质的案件，拟将起诉的法院是否会受理，为此，在向法院提交的起诉状中对案件性质作明确的陈述并提交相关证据材料予以佐证。而法院在确定案件管辖权时，首先也要对案件进行分类，根据本国的法律看法院是否有管辖权，是否行使管辖权。

当事人的识别和法院的识别，是一个互动并相互制约的关系，在管辖阶段，当事人的识别会与法院的识别之间发生冲突。由于各国法律的传统、文化和立法的不同，不同国家的法院对案件事实构成的识别不同直接影响到一国法院是否受理该案件。在当事人向不同国家法院起诉，两国法院对事实构成识别相同的情况下，往往会形成管辖权的积极冲突。在这种情况下，一国法院的识别，应从保护当事人合法的诉权和权益的角度来进行定性或分类。若过于强调当事人的识别和据此对管辖权的选择权，法院对此不加以审查，往往并不利于对案件公正地行使管辖权和相应的冲突规范的适用。因为司法实践中有很多当事人利用不同国家法律对案件性质的不同规定规避有管辖权法院的管辖，进而规避应该适用的冲突规范和实体法，这对被告来说显然是不利和不公平的。

在当事人的识别和法院的识别中，法院享有案件管辖权的最终决定权和适用法律的选择权，因此，法院的识别是主要的，起决定作用。

三

戴西和莫里斯在其名著《冲突法》中指出：“就识别的是什么这个问题，作者们表明了一些分歧很大的观点。事实、实际情形、由实际情形引起的法律问题、提交法院寻求解决的问题的性质、一个诉因、一项请求或辩护、一个法律关系、一条法律规则———所有这一切都已被提议作为识别过程的内容或作为其一方面。”我国学者们的认识亦有分歧。

仅从法律适用的角度而言，前述我国学者的第一种观点的表述相对来说准确一些。国际社会分工的日益专业化、多元化，导致涉外民事法律关系的日益复杂化，在适用冲突规范时，必须将某一具体的法律关系纳入一定的法律范畴，没有对冲突规范所涉及的法律关系的正确定性，适用冲突规范就没有进一步的依据。说识别既包括对事实构成的识别，又包括适用冲突规范的过程，这种观点没有将识别从冲突规范的适用这个概念中分离出来，因为识别是冲突规范的适用中的一个环节，而冲突规范的适用是识别的目的和归宿。

将冲突规范的解释作为识别的对象过于笼统，没有指出对冲突规范的范围的识别和对系属的解释的区别，这与我国国际私法学受前苏联的国际私法学影响有关（早期的前苏联教科书对识别的阐释均为冲突规范的解释），且与我国国际私法学界多使用“识别”这一术语有关（国外学者多使用“定性”或“分类”）。如果我们从定性或分类的角度而不是从识别这一术语的文义解释的角度分析事实构成或法律关系的话，冲突规范的解释不宜作为识别的问题。

虽然外国学者切希尔、莫里斯与弗鲁恩德对在什么阶段存在识别的问题的认识有分歧，但对识别的对象是什么，表述的内涵是一致的。切希尔所称的识别为对诉因的识别，即把法院面临的事实情况所引起的问题划到恰当的法律类别中去，目的是发现选择法律的有关规则。

另外，从涉外民事案件的审判实践看，法院从实务的角度一般认为识别实际上就是对法律关系的定性。即在管辖权阶段就是对具体的案件性质确定案由，在审理中适用冲突规范时就是对范围的定性或分类。

四

我国国际私法学教科书均认为识别仅存在于冲突规范的适用阶段，这种观点有失偏颇，与一国法院对涉外民事案件的处理不相吻合，无法解释一国法院对涉外民事案件行使管辖权的依据以及在司法实践中存在的识别误差的问题。

我国学者之所以将识别多定位于冲突规范适用中存在的问题，与我国国际私法这一学科的发展有关。虽然早在唐代我国就有冲突规范的存在，建国前也有过西学东渐的思潮，但国际私法作为我国现行法律的一门专门学科还是改革开放后的事，相对于其他学科而言国际私法基本上还是一个舶来品，其中的概念、理论（比如，识别的概念）基本上从部分外国学者的著述中移植过来的，不免带有倾向性。从大国际私法学的角度而言，任何一个涉外民事案件，不管是在管辖权的确定阶段还是在受理后的具体审理过程中，都存在对案件的事实构成予以定性、分类并纳入一定的法律范畴的问题。识别在涉外民事诉讼的不同阶段发挥着不同的功能。在案件的管辖权的确定阶段的识别是为了解决一国法院对某一涉外民事争议是否行使管辖权的问题，而在审理中进行的识别，则是为了解决如何适用冲突规范的问题。这两个阶段对事实构成的识别，可能一致，也可能不一致，这种不一致即为我国有的学者提出的“识别的误差”问题。

以船舶碰撞案件为例，两艘商船在公海上碰撞，根据《1910年船舶碰撞公约》（以下简称《碰撞公约》）和世界海运国家的法律规定，这类案件显而易见为船舶碰撞，不会形成识别的冲突。但若是一国的一艘商船与另一国的一艘公务船舶（或军事船舶）发生碰撞，是否识别为船舶碰撞，在学界和司法实践中争议很大。若当事人向《碰撞公约》缔约国起诉，根据《碰撞公约》的规定，军事或公务船舶排除在船舶碰撞的适用范围之外，案件不能识别为船舶碰撞案件，缔约国的法院将不予受理；若碰撞涉及非《碰撞公约》的缔约国（如美国、利比里亚等国）的公务船舶，当事人选择在非缔约国起诉，则案件可识别为船舶碰撞案件，非缔约国法院有权受理并适用其自己的冲突规范和实体法。可见，对案件性质的识别首先是体现在管辖权的确定过程中，又不局限于管辖权的确定过程，正如英国学者弗鲁恩德在《国际私法的一般法律问题》中所说：“法院在受理一件国际私法案件时，第一步就需要对事实性质作出识别，才能解决管辖的问题，才能进一步决定应适用的冲突规则。”

综上，我国传统的国际私法学中的识别的概念有局限性，其内涵应作进一步拓展，以适应不断变化的涉外民事审判的要求。如果从学理上要给识别下一个比较全面的定义的话，可定义为：识别是一国法院在受理涉外民事案件并对案件进行审理的过程中，对有关事实构成（具体法律关系）的性质作定性或分类，并纳入一定的法律范畴，目的是为确定管辖权和应适用的冲突规范。（作者单位：武汉大学法学院）